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商品房現售合同是否以出賣人取得商品房預售許可證明為
摘自:龍房川
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發布時間:2016/2/19

商品房現售合同是否以出賣人取得商品房預售許可證明為生效條件?

    商品房買賣合同,屬于房屋買賣合同的一種,根據《商品房買賣合同解釋》第1條的規定,商品房買賣合同是指房地產開發企業將尚未建成或者已經竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人并南買受人支付房價款的合同。一般來說,商品房買賣合同的類型包括一般商品房買賣合同和商品房預售合同兩種,分別對應于房地產開發企業銷售已竣工房屋和預銷售尚未完工在建房屋之情形。

    我國并沒有專門的單項立法對商品房買賣合同進行規范。因為商品房買賣合同屬于民事行為的一種,故關于商品房買賣合同所涉之相關民事法律行為及民事責任應適用《民法通則》相關規定進行處理;同時,商品房買賣合同作為一種特殊的買賣合同?對其合同效力的認定,應適用《合同法》的相關規定。對此,《合同法》第174條明確規定,法律對其他有償合同有規定的,依照其規定;沒有規定的,參照買賣合同的有關規定。據此,《合同法》中關于買賣合同的相關法律規定均可適用于本章所述之一般商品房買賣合同。根據法律規定,司法實踐中符合下列條件的合同才能被認定為有效合同:

    1.主體合袼,當事人應具備法律規定的締約資格。依據民法的一般原理,締約人應具有訂立合同的一般行為能力。

    2.意思表示真實,即指合同內容系表意人的表示行為真實地反映了其內心的效力意思。

    3.不違反法律、行政法規的強制性規定或者社會公共利益。這里僅指違反法律、行政法規的強制性規定!而不包括地方法規和行政規章。

    對于商品房現售合同是否以出賣人取得商品房預售許可證明為生效條件的問題,司法實踐中存在不同觀點:

    第一種觀點認為,依據《城市房地產管理法》第38條第(6)項的規定,未依法登記領取權屬證書的房地產不得轉讓。因此,商品房現售的條件為所售房屋已具備房屋權屬證書,否則現售合同無效。

    第二種觀點認為,依據建設部《商品房銷售管理辦法》第3條第2款的規定:“本辦法所稱商品房現售,是指房地產開發企業將竣工驗收合格的商品房出售給買受人,并由買受人支付房價款的行為?!鋇?/span>7條規定:“商品房現售,應當符合以下條件:(一)現售商品房的房地產開發企業應當具有企業法人營業執照和房地產開發企業資質證書;(二)取得土地使用權證書或者使用土地的批準文件;  (三)持有建設工程規劃許可證和施工許可證;(四)已通過竣工驗收;(五)拆遷安置已經落實;(六)供水、供電、供熱、燃氣、通訊等配套基礎設施具備交付使用條件,其他配套基礎設施和公共設施具備交付使用條件或者已確定施工進度和交付日期;(七)物業管理方案已經落實?!幣虼?,商品房現售的條件至少為房屋“竣工并驗收合格”,否則現售合同無效。

    第三種觀點認為,依據《商品房買賣合同解釋》第1條規定:本解釋所稱的商品房買賣合同,是指房地產開發企業將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人,買受人支付價款的合同。從該條的規定可推知,商品房買賣可分為兩種類型,~種是未建成房屋的買賣,另一種是已竣工房屋的買賣,前者為預售,后者則為現售。因此,商品房現售的條件為房屋“已竣工”,否則現售合同無效。

    第四種觀點認為,實踐中難以完全將商品房的現售與預售區別開來,因此,在處理此類問題,應持折中的觀點,即不能因為銷售合同未滿足建設部《商品房銷售管理辦法》的規定,就認定合同無效。因為根據《合同法》的規定,認定合同效力的依據是法律和行政法規,而《商品房銷售管理辦法》是行政管理部門對其進行行政處罰的依據。房屋買受人亦可據此要求出賣人承擔違約責任。同時,也不能因為出賣人在未取得產權證書的情況下出賣房屋違反了《城市房地產管理法》第38條第(6)項的規定,而一概認定合同無效。因為《城市房地產管理法》第38條第(6)項的規定是基于行政管理的目的而規定的,在理論上屬于取締規定,旨在對違反者加以制裁,阻禁止其行為,并不否認其行為在私法上的效力。我們認為,商品房現售合同不應以出賣人取得商品房預售許可證明為生效條件。

    認定合同生效應當符合以下條件:現售商品房的房地產開發企業應當具有企業法人營業執照和房地產開發企業資質證書。房地產經營資格是用來證明開發企業開發經營能力和資信度的證明,審核和發放房地產企業的營業執照,是國家用來管理、控制和監督房地產業發展的重要手段。是否具備房地產開發經營的資格,是開發房地產的必要條件,也是房地產開發企業對外承擔責任的基本條件。在審判實踐中,不能因為過分強調投資者的利益而取消國家的監督管理,對于當事人無房地產經營資格的,應確認合同無效。2.取得國有土地使用權證書或者使用土地的批準文件。3.持有建設工程規劃許可證和施工許可證。4.房屋已經竣工。不符合上述條件簽訂的商品房現售合同,因作為合同標的物的房屋違法,應當認定現售合同無效。

    《城市房地產管理法》第38條第(6)項規定“未依法登記領取權屬證書的”房屋不得轉讓。實踐中就該規定的性質存在爭議,有觀點認為該規定屬于《合同法》第52條第(5)項規定的法律強制性規定,違反該規定的房屋買賣合同無效。我們認為,依據民法理論,強制性法律規范大致可分為管理性的強制性規范及效力性的強制性規范?!渡嵬ń饈停ǘ返?/span>14條規定,《合同法》第52條第(5)項規定的“強制性規定”,是指效力性強制性規定。因此,只有違反了效力性強制性規定的合同,才會導致合同無效的后果,而僅僅違反管理性強制性規范并不影響其在私法上的效力。上述《城市房地產管理法》的規定在性質上應當屬于管理性的強制性規范,不應作為認定合同無效的法律依據。

    (一)房屋未領取產權證不影響房屋轉讓協議的效力

    物權變動是指物權的設立、變更、轉讓和消滅,轉讓是物權變動形式的一種,它是指當事人基于法律和合同規定移轉物權,從而使物權的主體發生變化。以變動原因相區分,物權變動可分為依法律行為物權變動與非依法律行為物權變動。前者除了要依據法律規定之外,應當充分尊重當事人之間的私法自治,且必須要采取一定的公示方法。后者一般直接依據法律的規定或者事實行為而發生物權變動,一般不要求公示。在市場經濟條件下,一般交易都是通過雙方的協議來進行,因此基于法律行為發生的物權變動是市場交易的法律形式,屬于《物權法》規范的物權變動常態。

    由于我國物權變動采納了債權形式主義模式,因此,基于法律行為的物權變動,原則上采取合意(或法律行為)+公示(登記或交付)的方式完成,物權變動法律效果的發生,除了債權意思以外,還必須履行登記或交付的法定方式。根據此種模式,當事人之間除了債權合意外,還必須要履行登記或交付的法定方式,否則不發生物權變動。對此,《物權法》第9條第1款規定:“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,經依法登記,發生效力;未經登記,不發生效力,但法律另有規定的除外?!?/span>

    然而,不動產買賣中,未經登記通常導致物權變動不能的法律后果雖早已為我國理論與實務界所接受,但此種情況下,為轉讓物權而訂立的買賣合同是否有效,在《物權法》通過前?卻一直存在較大爭議。如在房地產買賣糾紛司法實踐中,大量的買賣合同因欠缺房地產登記手續而被認定無效。此類司法實踐由于對契約自由的干涉和當事人合法權益的漠視而遭到強烈的批評。

    通常而言,合同僅僅表明雙方當事人對于應為之特定行為的承諾,而該特定行為的實行即合同目的的實現,需通過合同的履行而達到。因此,只要當事人允諾事項的實行具有可能且不違背公序良俗,意思表示真實,則合同即應對雙方發生約束力。為此,合同的成立與合同酌履行必須分開,合同的效力與合同的目的是否最終達到必須分開,而以物權變動為目的的合同,只要物權變動本身不傷害公序良俗,則雙方一旦達成合意,合同即可生效,物權變動是否確實發生,與合同之效力毫無關涉。因此,房地產買賣中,房屋買賣一旦達成協議,合同即行成立并發生效力,房屋的交付與所有權變動登記,同為合同義務履行,與合同是否生效無關。另一方面,如果將登記作為合同生效的條件,沒有辦理登記就導致合同無效,這就不利于確立違約責任,不利于對當事人合法權益的?;?。因為如果一方在合同成立之后拒絕履行登記義務或者拒絕支付價款,由于合同已經成立并生效,此種拒不履行登記的行為構成違約行為,應當承擔相應的違約責任。假如未辦理登記導致合同無效,非違約方將無法要求違約方承擔違約責任,這明顯有違誠實信用原則,擾亂正常的市場經濟秩序。尤其是如果當事人雙方已經愿意受合同約束,任何一方不能以沒有登記為由而請求確認合同無效,否則,不僅不符合當事人意愿,而且因為無效后返還財產將會造成財產的損失和浪費,也不利于鼓勵交易。

    有鑒于此,《合同法解釋(一)》第9條規定:“依照合同法第四十四條第二款的規定,法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續,或者辦理批準、登記等手續才生效,在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的,或者仍未辦理批準、登記等手續的,人民法院應當認定該合同未生效;法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續,但未規定登記后生效的,當事人未辦理登記手續不影響合同的效力,合同標的物所有權及其他物權不能轉移?!閉庖還鄣愀謀淞宋夜痙ㄊ導幸還嶠羌塹男Яτ牒賢舊淼男Я焱淖齜?,而將登記與交易本身區分開來,事實上確立了區分原則,具有重要的實踐意義。2007年通過的《物權法》吸收了這一有益的司法解釋規定,第15條規定了區分原則,即:當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同,除法律另有規定或者合同另有約定外,自合同成立時生效;未辦理物權登記的,不影響合同效力。根據該條規定,在不動產交易中,簽訂不動產買賣合同是物權變動的原因,物權變動是這一原因行為的結果。買賣合同的效力與物權變動的效力是相區分的,除非法律、行政法規有特別的規定,登記只是一種公示的方法,當事人未辦理登記手續只是不發生所有權轉移,并不影響買賣合同本身的效為。買賣合同是否有效,取決于雙方當事人簽訂的合同本身是否符合合同法的相關規定。

    (二)違反法律、行政法規強制性規定是否必然導致合同無效

在不動產買賣中,雖然登記行為不能影響買賣合同的效力,但如該合同本身違反法律、行政法規的強制性規定或周家、公共利益,自應無效。合同法》第52條第(5)項規定,違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。所謂強制性規定,與任意性規定相對,是指直接規范人們的意思表示或事實行為,不允許人們依其意思加以變更或排除適用,否則,將受到法律制裁的法律規定。一方面,違反法律、行政法規強制性規定的合同無效是《合同法》為?;す依?、社會公共利益等重大事項對合同自由的法律限制。維護社會秩序是任何法律的共同目的,民法也不例外。但由于民法屬于私法,以?;だ嫖康?,與行政法作為公法,以維護公法秩序為目的有本質區別,鼓勵交易是《合同法》的重要精神,因此要謹慎地認定合同無效。對國家來說,干預合同應當是不得已而為之,只有在合同嚴重損害國家利益、公共利益時,或者在涉及消費者、勞動?;ち煊?,為了正義的實現,國家才能進行干預。另一方面,在強制性規定中,有些只是起到為當事人設定一般性義務的作用,右些純粹是為了?;ぬ厥獬『舷碌囊環降筆氯說睦?,有些是為了法律制度上要求的需要(比如物權法定主義),有些則純粹出于民法以外的法律規范目的,比如行政管理上的需要,等等。

    未取得產權證書的存量房買賣合同的效力如何認定?

    我們認為,買賣合同簽訂后,當事人(出賣人、買受人)以房屋尚未取得房產證為由主張買賣合同無效的,不應支持。

    根據《物權法》第15條的規定,應當明確區分房屋買賣這一合同行為與辦理過戶登記的物權變動的行為。能否辦理房屋所有權登記是合同履行能否的問題,這與合同效力問題無直接關系?!逗賢ń饈停ǘ返?/span>14條明確規定,《合同法》第52條第(5)項規定的“強制性規定”,是指效力性強制性規定。而《城市房地產管理法》系行政管理性法律,該法第38條第(6)項的規定旨在規范房屋交易的行政管理,而非禁止交易關系,所涉及事項亦不損害國家利益和社會利益,故在性質上屬于管理性禁止規范,并非效力性禁止規范,司法實踐中不能以違反此項規定為由確定房屋買賣合同無效。在不損害國家利益與社會公共利益的前提下,應當以鼓勵交易與誠實信用為原則,尊重合同交易當事人的意思表示,承認合同的效力。

    共有存量房買賣合同的效力加何認定?

    此類買賣合同效力如何判斷,一直存在爭論。目前司法實踐中,各法院做法也不相同,有的法院認定買賣合同有效,有的法院認定買賣合同無效,有的法院在符合善意取得的條件下才認定無權處分的買賣合同有效,爭論較大,標準并不統一。從維護公示、公信原則和?;ど埔饈卦擠降慕嵌瘸齜?,我們傾向于認為:房屋出售時,權利登記僅為出賣人一人的,基于不動產的公示、公信原則,買受人有理由相信出賣人系房屋的完全權利人,其與出賣人之間簽訂的買賣合同,應認定為有效;但如有證據證明買受人存有過錯、與出賣人惡意串通、損害其他共有人利益的除外。房屋出售時,權利人登記為數人的,基于部分共同共有人不得擅自處分共有財產的法律規定,在其他權利人事后不予追認的情況下,應認定買賣合同無效;但買受人有理由相信出賣人有代理權,符合表見代理構成要件的,應確認買賣合同有效。

    《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條本解釋所稱的商品房買賣合同!是指房地產開發企業(以下統稱為出賣人)將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人,買受人支付價款的合同。

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